Lo que me interesa mostrar es que, más allá de la posición que adoptemos frente al ‘paradigma del Estado Constitucional’ e independientemente de nuestra inclinación ante las tensiones que -en abstracto- existen entre el juez constitucional y el legislador democrático, en los hechos, la importación de la teoría garantista en contextos en los que los operadores jurídicos -en particular los jueces- no están debidamente adiestrados para gestionar las implicaciones de dicho modelo o deciden utilizar su fuerza simbólica para aumentar el poder de los órganos jurisdiccionales, puede resultar contraproducente.
DOS VERSIONES DE UN GARANTISMO ESPURIO EN LA JURISPRUDENCIA MEXICANA.
“(...) la jurisdictio limita a la gubernaculum. Pero el derecho de los jueces, ¿quién lo puede modificar? Si no lo puede modificar nadie, ni siquiera otros jueces, quiere decir que el poder de los jueces está por encima del Derecho y, entonces, la diferencia no es entre una Constitución en la que el poder está por encima del Derecho y otra Constitución en la que el Derecho está por encima del poder, sino entre una Constitución en la que el poder supremo es el rey y otra Constitución en la que el poder supremo corresponde a otro órgano”. N. Bobbio*
“Se incurre así, me parece, en la llamada falacia de nirvana: los jueces, liberados de sus deseos y concupiscencias, y en comunicación, sin límite de tiempo y de recursos, con los valores del texto jurídico-constitucional , encuentran profundas soluciones jurídicas en un medio ambiente de mediocridad, partidismo y debilidad de la voluntad de legisladores y grupos de presión”. Francisco Laporta **
“When Olive Wendell Holmes was an Associate Justice of the Supreme Court he gave the young Learned Hand a lift in his carriage as Holmes made his way to the Court. Hand got out at his destination, waved after the departing carriage, and he called out merrily, “Do justice, Justice!” Holmes stopped the cab, made the driver turn around, and rode back to the astonished Hand. “That‘s not my job!” he said, leaning out of the window. Then the carriage turned and departed, taking Holmes back to his job of allegedly not doing justice”. Ronald Dworkin ***
Reflexiones introductorias●.
La constitucionalización del derecho que caracteriza al modelo Democrático Constitucional ha sido objeto de múltiples reflexiones en los últimos años. Algunos autores han identificado en las implicaciones de este proceso un ‘cambio de paradigma’, formal y sustantivo, entre lo que ahora conocemos como ‘Estado Constitucional’ y el ‘Estado legislativo’ precedente. [1] Dicho cambio ha implicado una transformación profunda en la teoría constitucional contemporánea. [2]
En sintonía con esta mutación y de la mano de teóricos como Dworkin, Ferrajoli, Garzón Valdés, Zagrebelsky, Alexy y, desde una perspectiva política, Bovero, [3] en las facultades de jurisprudencia de importantes universidades latinoamericanas comienza a imponerse una nueva manera de entender al derecho constitucional. Si bien se trata de una empresa intelectual reciente y de resultados inciertos, no es improbable que las futuras generaciones de abogados, juristas y jueces latinoamericanos identificarán al concepto de Constitución con un documento normativo con contenidos específicos -los que, siguiendo a la Declaración de 1789 en su artículo 16, recogen derechos fundamentales y separan, para limitar, a los poderes-, abandonarán muchos de los presupuestos del positivismo teórico y metodológico y defenderán convencidos la importancia de que operadores y estudiosos realicen una 'moral reading' del texto constitucional. Cuando esto suceda -decimos los promotores de esta gesta intelectual- el garantismo de los derechos habrá ganado terreno al decisionismo arbitrario, al formalismo legalista y a la retórica jurídica tradicional de los políticos y operadores jurídicos latinoamericanos.
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La influencia de esta concepción constitucional ya es palpable en la justicia constitucional. Lo que la teoría (neo) constitucionalista [4] anuncia como un pivote central de su propuesta normativa está operando en la práctica institucional: los jueces constitucionales asumen activamente el rol de custodios últimos de la Constitución. Y lo hacen en un contexto normativo e institucional que arroja resultados de pronóstico reservado. Como veremos en este trabajo las nuevas teorías -o. mejor dicho, una versión distorsionada de las mismas- pueden traer consecuencias opuestas a las que se busca promover. Este es el caso, en particular, de lo que se conoce como ‘garantismo’.
En el fervor suscitado por el constitucionalismo de los derechos se olvidaron las advertencias de Kelsen: los principios como la libertad, la igualdad, la justicia, la moralidad “pueden jugar un papel extremadamente peligroso precisamente en el campo de la justicia constitucional” [5]. Esto es así porque “las disposiciones de la Constitución que invitan al legislador a someterse a (estos principios)” podrían interpretarse “como directivas relativas al contenido de las leyes (...) y, en este caso, el poder del tribunal (constitucional) sería tal que habría que considerarlo simplemente insoportable” [6]. Por ello, Kelsen, recomendaba “abstenerse de todo este tipo de fraseología” [7] controvertida en las constituciones.
En los hechos, muchas constituciones contemporáneas -dentro de las que se cuentan la gran mayoría de las latinoamericanas- pasaron por alto el prurito kelseniano y sobrecargaron de normas de principios su apartado dogmático. Esto que bien puede explicarse por el contexto histórico y teórico en el que fueron aprobadas puede resultar peligroso en el ámbito de la justicia en general y de la justicia constitucional en particular. Para decirlo con Francisco Laporta: se corre el riesgo de que “los jueces (obren) sobre la base de un razonamiento moral abierto, que les hace sentir, sin embargo, como si estuvieran aplicando el derecho”. Y el problema es que los jueces no están preparados para esta tarea porque “su razonamiento moral no pasa de ser vulgar”. [8]
De hecho, me temo que en el caso de algunos países latinoamericanos, el argumento también vale para el razonamiento constitucional. Pienso, concretamente, en el caso mexicano en donde -durante largas décadas- el documento constitucional careció de valor normativo y fue utilizado como estandarte ideológico del régimen gobernante. [9] Y me parece que esto puede extenderse a todos los países gobernados largamente por dictaduras civiles y militares. En esos contextos, ¿qué sentido práctico tenía la labor jurisdiccional?, ¿cómo podían los jueces aprender a interpretar y aplicar un documento constitucional -cuando éste existía- que estaba estructuralmente condenado a la ineficacia?
No es baladí que, si observamos los estudios de Ciencia Política de los años de las transiciones democráticas en los países de América Latina, encontraremos que la atención de los politólogos se centró en la conformación de los poderes legislativos y su relación con el poder ejecutivo correspondiente. [10] Sobre el Poder Judicial y la Justicia Constitucional, hasta hace poco más de un lustro, en el ámbito de los estudios politológicos, la literatura es inexistente. En todo caso se discutía la necesidad de garantizar la independencia del Poder Judicial ante el Presidente para edificar un Estado de Derecho. Una necesidad que, aunque no carecía de importancia, subestimaba el papel que jugarían las Cortes con el tránsito hacia el constitucionalismo democrático. [11] Nadie contaba con que, como ya lo había previsto Kelsen, la fórmula del constitucionalismo de los derechos -rigidez, principios y control de constitucionalidad- convertirían a los jueces latinoamericanos en un poder político relevante.
Sólo ahora ha cobrado carta de identidad en el debate latinoamericano la llamada ‘dificultad contramayoritaria’. Hasta hace muy poco se trataba de una preocupación principalmente teórica y exclusivamente académica, pero debido al desplazamiento en el eje de decisión desde los legisladores hacia los jueces, cada vez más, es un tema de relevancia política y práctica. [12] Y en este desplazamiento, como ya se adelantaba, la noción garantista/garantismo está desempeñando un papel insospechado. Al ganar prestigio en el debate académico sobre la justicia, el término, ha sido incorporado en el lenguaje judicial sin mayor rigor teórico. De tal forma que lo que surgió en el ámbito del derecho penal como una concepción orientada para reducir el decisionismo judicial y, por tanto, brindar mayor certeza. seguridad y garantías jurídicas a (los derechos de) las personas, en manos de algunos jueces constitucionales, se está transformando en un ardid para escapar de los vínculos constitucionales e impartir ‘justicia’ desde la arbitrariedad moral o política. De esta manera, esta especie de ‘estrella polar' de la modernidad jurídica, en una trágica paradoja, se está convirtiendo en la mascarada del arbitrio judicial. En una suerte de ‘garantismo espurio’ que, a la vez que cubre la arbitrariedad del juez, va perdiendo su significado original y, con éste, su sentido prescriptivo. No sería la primera vez que una empresa ilustrada, al entrar en contacto con la rozza materia, se convierte en su contrario. [13]
En las páginas que siguen utilizaré como pretexto algunas decisiones de órganos jurisdiccionales límite de México -el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y la Suprema Corte de Justicia de la Nación- para mostrar cómo el ‘garantismo’ puede utilizarse con finalidades y sentidos que corrompen su significado normativo. Utilizaré los casos para evidenciar tres posibles y perniciosos usos espurios:
- a ). Suplantación del legislador democrático. El garantismo puede usarse como un instrumento argumentativo para justificar que los jueces se apropien de las decisiones políticas fundamentales que, desde una perspectiva democrática, corresponden al legislador. El caso extremo de esta operación se presenta cuando el Poder Judicial o la Corte Constitucional se autoerige -ante la ausencia de cláusulas de intangibilidad- como instancia de control -por razones materiales- de las reformas a la constitución.
b). Regreso al gobierno de los hombres. El garantismo puede convertirse en una herramienta para escapar de los vínculos que impone la supremacía constitucional y adoptar decisiones que -más allá de su (injustificación en términos políticos o morales- rompen con el ‘imperio de la ley’ al subvertir la jerarquía normativa;
c). Arbitrariedad enmascarada. El garantismo puede ser un pretexto para disimular la arbitrariedad detrás de una decisión que -más allá de su (in)justificación concreta- implicaría adoptar criterios de interpretación que deberían valer para otros casos similares (pero a los cuales se les trata diversamente).
Lo que me interesa mostrar es que, más allá de la posición que adoptemos frente al ‘paradigma del Estado Constitucional’ e independientemente de nuestra inclinación ante las tensiones que -en abstracto- existen entre el juez constitucional y el legislador democrático, [14] en los hechos, la importación de la teoría garantista en contextos en los que los operadores jurídicos -en particular los jueces- no están debidamente adiestrados para gestionar las implicaciones de dicho modelo o deciden utilizar su fuerza simbólica para aumentar el poder de los órganos jurisdiccionales, puede resultar contraproducente.
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Antes de entrar en el análisis de los casos -uno analizado en el primer apartado del ensayo y tres más en el segundo- es obligado delinear, aunque sea de manera general, las tesis que establecen cómo debe ser la actuación de los jueces en el modelo garantista. Lo primero que conviene recordar es que el garantismo rechaza frontalmente el decisionismo en derecho. De ahí que la función judicial deba ceñirse -se antoja decir, ‘rigurosamente’- al principio de legalidad. El juez, para decirlo con Marina Gascón, “para poder ser una garantía de los derechos contra la arbitrariedad, no debe, a su vez, actuar arbitrariamente” [15]. El uso de un lenguaje normativo riguroso y factual, que garanticen un apego al principio de legalidad mediante una aproximación cognitiva y no normativa al Derecho, es un requisito para reducir la indeseable arbitrariedad del juzgador.
No sobra advertir que lo que está en juego, como parte de las garantías que protegen a los derechos fundamentales, son la certeza y la seguridad jurídicas. La vinculación del juez a la ley constituye una obligación que es, a la vez, jurídica, política y moral. [16] Si el juez abandona su compromiso con el principio de legalidad -abjura de su obligación de actuar sub lege-, traiciona su delicada función al interior del modelo constitucional. Sobre este punto, Ferrajoli, es claro:
Para garantizar los derechos el juez puede incurrir a una cierta ‘inventiva judicial’, “pero si no existe ningún apoyo legal, incluso tal inventiva (...) es imposible y no cabe otra solución que la denegación de la justicia”. La protección de los derechos “en la medida en que no tiene a sus espaldas una legislación suficientemente precisa y unívoca, contradice en el mejor de los casos su sujeción a la ley (...) Y se revela en el peor de los casos del todo imposible.” [17]
Al juez le corresponde asumir una actitud crítica frente al derecho que se traduce en advertir, denunciar y promover la expulsión del ordenamiento de aquellas leyes inconstitucionales (es decir, para usar el lenguaje ferrajoliano, que son vigentes pero inválidas) pero, al realizar esa delicada función, el juez, debe ajustar su actuación invariablemente al principio de legalidad que lo obliga, ante todo, a observar el contenido constitucional. La frontera de sus potestades y el marco de su función de garantía están normativamente establecidos tanto en la constitución como en las leyes. Con las palabras de Ferrajoli al reflexionar sobre la actuación de los jueces (en particular de los penales): “éstos no son libres de orientarse en las decisiones según sus personales convicciones morales, sino que, por el contrario, deben someterse a las leyes aun cuando pudieran hallarse en contraste con tales convicciones.» [18] Y lo mismo vale -sobre todo- para los casos en los que estén en juego sus intereses o cálculos políticos.
Como puede observarse, es errado sostener que la teoría garantista promueve una actitud decisionista por parte de los jueces. Cuando éstos actúan sobre la base de un razonamiento moral abierto o a partir de cálculos políticos (estrategias sustantivamente distintas pero que lesionan igual a la certeza y la seguridad jurídicas) distorsionan y falsean la teoría. En el garantismo vale más bien lo contrario: la actividad judicial debe ceñirse a conocer los hechos y el derecho y a constatar las consecuencias de la aplicación del segundo sobre los primeros (no debe olvidarse la génesis penalista de la teoría). De ello depende, ni más ni menos, que el respeto al principio de imparcialidad.
Una cosa distinta es que, dadas las características de las constituciones contemporáneas los jueces, cuenten con mejores pretextos para esquivar su responsabilidad. O, en el mejor de los casos, aunque intenten cumplir con ella, les resulte más difícil hacerlo. Para quien busque en esta explicación la justificación al decisionismo judicial me limito a referir la siguiente reflexión de Norberto Bobbio:
“Sé muy bien que es difícil despojarse de nuestras preferencias; pero precisamente en ello reside la nobleza del científico. La neutralidad axiológica es la virtud del científico, como la imparcialidad es la virtud del juez: a nadie se le ocurriría sugerirle a un juez que, dado que es muy difícil ser imparcial, lo mismo da que no lo sea.” [19]
So pena de incurrir en la falacia realista debemos mantener firme la lógica del garantismo que apunta en la dirección opuesta al decisionismo. No es casual que, incluso teóricos del neoconstitucionalismo -que suelen mostrar menos resistencia ante el activismo judicial (típicamente Dworkin y Alexy)- también aspiran a limitar el margen de discrecionalidad judicial a través de métodos de argumentación jurídica [20]. Basta leer sus trabajos (sobre todo los de Alexy) para constatar que la ponderación –por citar el método más acreditado en el debate constitucional actual–, más allá de sus problemas, dificultades y limitaciones, es mucho más que una muletilla para ser usada por los tribunales a la hora de dictar una sentencia. Lo que sucede es que, como sostiene Francisco Laporta, en el constitucionalismo actual, “las sentencias han de someterse a un control de racionalidad mucho más severo que el anterior” porque “el juez es la boca muda de un razonamiento que debería poder ser aceptado por una audiencia ilustrada” [21].
Sirvan estas premisas para abordar los casos que he ordenado en dos apartados que comparten esta introducción y la misma tesis de fondo pero que han sido escritos para que puedan leerse de manera independiente.
Garantismo espurio por ambición: a propósito de una decisión de la Suprema Corte de Justicia Mexicana.
Una introducción –localista, pero– inevitable
En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación es, a la vez, el máximo tribunal de casación y, desde 1994, el Tribunal Constitucional. Dentro de sus facultades se encuentran la de resolver aquellos juicios de amparo que considere relevantes (los demás quedan en manos de las instancias judiciales inferiores: tribunales de circuito y jueces de distrito), las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad [22]. Mientras que el Juicio de Amparo es un recurso que puede iniciar cualquier gobernado, ante los jueces o tribunales ordinarios, y los efectos de las sentencias que recaen en los mismos son particulares (valen solamente para el interesa- do); las controversias y las acciones de inconstitucionalidad son instrumentos de control que sólo pueden ser iniciados por poderes u órganos públicos [23] y las sentencias que las siguen tienen efectos generales. Para resolver una acción de inconstitucionalidad (o una controversia) es necesario el voto mayoritario de los ministros pero, para que dicha decisión tenga como efecto declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada (es decir, para expulsarla del ordenamiento), es necesario el voto de 8 de los 11 ministros(as) que integran el Pleno de la Corte.
Por otro lado, vale la pena tomar en cuenta que la constitución mexicana es formalmente rígida pero, no sin razón, diversos estudiosos advierten que es “políticamente flexible” [24]. Antes lo era porque durante 70 años un solo partido gobernó al país y tuvo una hegemónica mayoría en todos los espacios de representación política. Hoy parece serlo, paradójicamente, por lo contrario: dada la fragmentación política y el fenómeno de los gobiernos divididos, cuando los actores políticos deciden pactar, lo hacen desde la constitución y de esta manera evitan que una parte ellos –la que logre una mayoría simple en el parlamento
nacional– pueda manipular lo acordado. Como consecuencia algunas materias se encuentran normadas con excesivo detalle en la propia constitución. Pero lo cierto es que, hasta ahora, salvo algunas contadas excepciones [25], no había sido cuestionado que el “Poder Reformador de la Constitución –como se le llama en México– era, por decirlo de alguna manera, el poder soberano del Estado. En estricto sentido: summa potestas superiorem non recognoscens ya que era un saber compartido que sus decisiones no pueden ser revisadas por ningún otro poder. Ello en parte se debe a que la constitución mexicana no contempla cláusulas de intangibilidad [26] ni otorga explícitamente a los jueces constitucionales la facultad de controlar la constitucionalidad de normas constitucionales. De hecho, el último criterio –vigente hasta 2008– de los jueces constitucionales era que dicho control ni siquiera procedía –en virtud de que la constitución no lo contempla expresamente– en contra de vicios en el procedimiento de aprobación de la reforma constitucional [27].
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La suplantación del legislador democrático
[…]
Notas:
* Cfr., “Letrera di Norberto Bobbio a Nicola Matteuci” (en Materiali per una Storia della cultura giuridica 2, 2000, pp. 421-422). Citado por S. Pozzolo, “Un constitucionalismo ambiguo” en M. Carbonell (comp.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, pp. 187-210.
** Cfr., “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, en El Cronista, No. 0, Madrid, octubre 2008.
*** Cfr., Justice in Robes, Harvard University Press, 2008.
- Este trabajo ha sido elaborado para ser presentado por la Fundación Coloquio Jurídico Europeo (Madrid, 5 de marzo de 2009). Agradezco a Ernesto Garzón Valdés por la invitación y a Miguel Carbonell, Rodolfo Vázquez, Pablo Larrañaga, Ermanno Vitale, Arturo Zaldívar, Diego Valadés, Héctor Fix-Fierro, Alejandro Madrazo, Marzo Zavala, Juan Vega y Andrea Greppi por sus valiosos comentarios a una versión preliminar de este trabajo. A Paula Vázquez, Pamela Rodríguez, Piero Mattei y Luis Salgado, gracias por su apoyo técnico y sus atinadas sugerencias. Finalmente mi reconocimiento a los participantes en el Seminario Thomas Hobbes que han estado dispuestos a enriquecer mis reflexiones con sus valiosas observaciones. Finalmente agradezco a Joseph Aguiló y Miguel A. Presno por sus contraponencias en el seminario madrileño. Advierto que no modifiqué esta versión definitiva del texto para reaccionar ante sus observaciones (sobre todo en el caso de las planteadas por Aguiló). Ello con la finalidad de dejar intacto el sentido y alcance de las mismas. Así que, en lo fundamental, el texto que ellos conocieron es el que aquí se publica.
[1] En particular, véase, la basta obra de Luigi Ferrajoli. Sobre el tema en concreto, se puede consultar (entre otros), L. Ferrajoli, “Pasado y futuro del Estado de Derecho” en Carbonell, M., Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2005, pp. 13-29.
[2] Otros estudiosos, con mayor cautela y escepticismo, no encuentran motivos para hablar de un ‘constitucionalismo (específicamente) contemporáneo’ y advierten que “no es la aparición de la Constitución lo que cambia la teoría, sino que es la teoría lo que cambia la manera de ver la Constitución”. Desde esta segunda perspectiva, si bien cambiaron algunos aspectos estructurales y de contenido en los documentos constitucionales, ello no conlleva necesariamente un cambio de paradigma teórico. Las discusiones entre los defensores del positivismo -digamos- clásico y los promotores de lo que se conoce como ‘neoconstitucionalimo’ pasan -no sólo pero principalmente- por esa coordenada. Cfr. Francisco Laporta, “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, en El Cronista, No. 0, Madrid, octubre 2008, p. 53.
[3] Menciono estos autores porque constituyen la ‘primera baraja’ de nombres que ha servido para introducir estas tesis en el debate latinoamericano pero lo cierto es que en los últimos años existe un catálogo de autores (filósofos y constitucionalistas) de la región cuyas obras se suman a la bibliografía pionera en el tema: Miguel Carbonell, Rodolfo Vázquez, Carlos Bernal Pulido, entre otros.
[4] Estoy conciente de que el neoconstitucionalismo es un recipiente conceptual amplio en el que caben teorías
consentidas diferencias entre ellas. De hecho, algunos de los presupuestos del neoconstitucionalismo (sobre todo los que lo predisponen hacia posturas afines con el iusnaturalismo) no son aceptadas por autores como Ferrajoli (quién es el principal teórico del garantismo).
Sin embargo, para efectos de este trabajo es posible referir ambas concepciones de manera conjunta por que
lo que intento demostrar es, precisamente, las ambigüedades que aquejan a su uso por parte de algunos jueces (en este caso mexicanos). De hecho, el punto de contacto más importante que encuentro entre sus teorías consiste, precisamente, en otorgar a los Jueces Constitucionales la delicada función de fungir como garantes de los derechos fundamentales.
[5] H. Kelsen, La Garantía Jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2001, (cito de la edición contenida en Escritos sobre Democracia y el socialismo, Editorial Debate, Madrid, 1988), p. 142.
[6] Ibidem, p. 142-143.
[7] Ibidem.
[8] Francisco Laporta, “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, cit., p. 49.
[9] Esta tesis ha sido sostenida por José Ramón Cossío: “...habiendo vaciado a la Constitución prácticamente de sentido en aras de la determinación de un ideal revolucionario, las normas constitucionales, y particularmente las de contenido social, perdieron toda su relevancia normativa y terminaron por constituir, en palabras de casi todos los autores de la época, las decisiones políticas fundamentales del régimen.” J. R., Cossío, Los derechos sociales como normas programáticas y la comprensión política de la Constitución en Instituto de Investigaciones Jurídicas, Ochenta años de vida constitucional en México, México, IIJ-UNAM, Cámara de Diputados LVII Legislatura, 1998.
[10] Un libro que me parece emblemático en este sentido -tanto por la importancia que tuvo en su momento como por las referencias constantes de que fue objeto por estudios posteriores- es Ingeniería constitucional comparada de Giovanni Sartori (FCE, México, 1996). En ese trabajo el autor omite cualquier referencia al poder judicial y centra su atención en el parlamento y en la administración como únicos ‘motores’ del funcionamiento del Estado. En el mismo sentido de lo que he sostenido, cfr., D., Nohlen, “Justicia constitucional y consolidación de la democracia” en Tribunales constitucionales y democracia, SCJN, México, 2008, pp. 3-4.
[11] Esta tesis es sostenida y documentada por Karina Ansolabehere en La política desde la justicia. Cortes Supremas, gobierno y democracia en Argentina y México, FLACSO- Fontamara, México, 2006.
[12] Una prueba documental de esta creciente relevancia es el volumen, Tribunales constitucionales y democracia, editado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México, 2007 (2a Ed. 2008). En particular, para este aspecto, se recomienda el texto de Rodolfo Vázquez, “Justicia constitucional y democracia: la independencia judicial y el argumento contramayoritario”, pp. 377-402. Debo a Julio Ríos un dato pintoresco: la constitución boliviana de 2009 ya cuenta con una ingeniosa (y absurda) fórmula para superar dicha dificultad: los jueces constitucionales serán democráticamente electos.
[13] La idea tiene una directa relación con las reflexiones de Bobbio frente a la experiencia comunista (aunque soy consciente de las diferencias entre las teorías involucradas y el grado de falsificación de las mismas): con el comunismo histórico “asistimos a la inversión total de una utopía, de la utopía política más grande de la historia (no hablo de las utopías religiosas) en su exacto contrario”. Cfr. N. Bobbio, Teoria Generale della politica, Einaudi, Torino, 2000, pp. 303-305.
[14] Cfr., P. Salazar, La democracia constitucional. Una radiografía teórica, FCE-UNAM, México.
[15] M. Gascón, “La teoría general del garantismo. Rasgos principales” en M. Carbonell, P. Salazar (editores), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Trotta, Madrid, 2006, p. 27.
[16] Ibid.
[17] Derecho y Razón, pp. 919-920. Ambas citas se encuentran en Gascón, op. cit., p. 29.
[18] L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2000 (4a Ed.), p. 925.
[19] N. Bobbio, Teoria Generale della Politica, Einaudi, Torino, 1999, p. 14.
[20] Andrea Greppi y Miguel Carbonell me han hecho notar, con razón, que esto se debe a que el garantismo y el neconstitucionalismo son teorías que comparten algunos rasgos similares pero, en realidad, mantienen fuertes diferencias. El origen penalista de la teoría garantista conduce a sus promotores hacia una reducción del activismo judicial mientras que el neoconstitucionalismo constata el activismo judicial existente en el marco de las democracias constitucionales y tiende a defenderlo.
[21] Francisco Laporta en “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, cit., p. 55.
[22] También cuenta con una extraña facultad de investigación de “violaciones graves de derechos humanos” que ha ejercido en contadas ocasiones y cuya principal limitación es que las conclusiones a las que llega la SCJN no tienen efectos vinculatorios.
[23] La única excepción se presenta en el caso de las leyes electorales que pueden ser combatidas también por los partidos políticos.
[24] El procedimiento de reforma se encuentra contenido en el artículo 135 constitucional: “La presente constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados (…).”
[25] Agradezco a Marco Zavala la advertencia de que, en cierta medida y con argumentos distintos, algunos autores como Rabasa, Tena Ramírez, Mario de la Cueva y Burgoa –todos ellos constitucionalistas mexicanos– habían manifestado sus dudas sobre el particular.
[26] Como sí lo hace, por ejemplo, el artículo 79 de la constitución alemana: “3. No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20”. El Tribunal Constitucional alemán se atribuyó la facultad de anular reformas constitucionales cuando éstas violaran la “coherencia sistémica” de la constitución. Sin embargo, hasta ahora, no ha sido utilizada. Cfr. J. Ríos, A. Pozas. “Puede ser inconstitucional una enmienda constitucional”, en Nexos, 370, México, Octubre 2008, p. 91. En el mismo sentido, cfr. Art. 139 de la Constitución italiana de 1947 y, por lo que hace a “la integridad del territorio”
ÍNDICE
I.- Dos versiones de un garantismo espurio en la jurisprudencia mexicana (Pedro Salazar Ugarte)
Reflexiones introductorias
Garantismo espurio por ambición: a propósito de una decisión de la Suprema Corte de Justicia Mexicana
Una introducción -localista, pero- inevitable
La suplantación del legislador democrático
Garantismo espurio por frivolidad: a propósito de tres decisiones del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de México ...
Una introducción -localista, pero- necesaria ..
De regreso al gobierno de los hombres
Discrecionalidad enmascarada
Un caso para confirmar la hipótesis
Anexo único
II.- Ambigüedades y seudodilemas. Sobre “Garantismo espurio por ambición” (Josep Aguiló Regla)
1. Introducción
2. Las ambigüedades de «Garantismo espurio por ambición”
3. Los tres dilemas
4. Breviario de teoría de la Constitución del Estado constitucional
4.1 La insuficiencia de los planteamientos meramente estructurales
4.2 La Constitución rígida y regulativa del Estado constitucional responde a los parámetros “ideológicos” del constitucionalismo político
4.3. 4.3 Autoridad y Justicia en el constitucionalismo
III.- El empleo espurio de las sentencias interpretativas para realizar cambios estructurales en el sistema constitucional (Miguel Ángel Presno Linera)
- Presentación
II. Aproximación: las normas de derechos fundamentales como normas de principio y ámbito propicio para sentencias interpretativas que provoquen cambios estructurales en el sistema constitucional o neutralicen conflictos políticos
III. La STC 236/2007, de 7 de noviembre, sobre la Ley de Extranjería, o cómo la declaración de inconstitucionalidad sin nulidad concede una espuria segunda oportunidad al Legislador
IV. La STC 48/2003, de 12 de marzo, sobre la Ley Orgánica 6/2002, de partidos políticos, como ejemplo de la realización de cambios estructurales en el sistema constitucional sin gran repercusión pública
V. La STC 85/2003, de 8 de mayo, o la transformación del Tribunal Constitucional en una segunda instancia electoral como fórmula para reparar las insuficientes garantías previstas por el legislador
VI. A modo de conclusión